律师有效辩护与律师职业道德

作者简介：耿静怡，99生人，四舍五入00后，本科生一枚，法学（法学与英语）专业，爱笑爱跳舞的齐鲁人，学习法律但主修英语的民大人。

内容摘要：有效辩护指律师为被告人提供的富有效果的帮助。律师有效辩护无法摆脱律师职业道德“光荣的束缚”。这种“束缚”至少表现在两个方面，一是律师有效辩护是律师职业道德的基本要求和体现，二是律师职业道德是律师有效辩护的判断依据和理念基础。律师违反职业道德影响有效辩护的行为主要表现在庭审前的不全面准备和庭审中的不称职辩护。规制律师违反职业道德影响有效辩护的行为可从三个方面做起：一是修订律师执业规范，建立律师执业标准；二是加强律师职业道德培训；三是建立评估制度，构建有效辩护的监督机制。

关键词：律师；刑事辩护；有效辩护；律师职业道德

目  次

一、律师有效辩护与律师职业道德的关系

（一）律师有效辩护与律师职业道德概述

（二）律师有效辩护与律师职业道德的关系分析

二、影响律师有效辩护的违反律师职业道德常见行为

（一）庭前：不全面的准备

（二）庭审：不称职的辩护

三、影响律师有效辩护的违反律师职业道德行为规制建议

（一）修订律师执业规范，建立律师执业标准

（二）加强律师职业道德培训

（三）建立评估制度，构建有效辩护的监督机制

四、结语

2014年10月，党的十八届四中全会《决定》中指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”[1]2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第二十五次会议在北京召开，通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。[2]2018年，我国《刑事诉讼法》修改，对刑事辩护产生了积极的影响。[3]2019年10月17日，第七次全国刑事审判工作会议在京开幕，周强院长发表讲话，指出要“努力把新时代刑事审判工作提高到新水平”。[4]在这些“意见”、“决定”和“法律”的“加持”下，一个有效辩护的时代已经到来。有效辩护时代对律师提出了更高的要求，律师如何进行辩护，什么样的辩护才能算得上有效辩护，这些问题，成了专家学者、司法实务界乃至全社会关注的热点话题，相关讨论亦如火如荼的进行着。反观这些讨论，多从刑事诉讼的基本理念、刑事辩护的理念、刑事司法活动和犯罪嫌疑人、被告人角度出发，却较少关注律师职业道德，只是把律师职业道德当作背景性的素材。这其实给律师有效辩护提出了超出律师这一职业的高要求。律师职业道德与律师有效辩护息息相关，讨论有效辩护，不能跑出律师职业道德这个范畴。因此，有必要对律师有效辩护与律师职业道德进行探讨。

一、律师有效辩护与

律师职业道德的关系

论及个体与法律的关系时，卢梭提出，“服从法律：不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚”。[5]这同样可以用来描述律师有效辩护与律师职业道德的关系，即律师有效辩护无法摆脱律师职业道德“光荣的束缚”。这种“束缚”至少表现在两个方面，一是律师有效辩护是律师职业道德的基本要求和体现，二是律师职业道德是律师有效辩护的判断依据和理念基础。

（一）律师有效辩护

与律师职业道德概述

“法律概念是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节。”[6]因此，首先需要对“律师有效辩护”和“律师职业道德”这两个概念有一个基础的把握和认识。

一般认为，有效辩护（英文为“effective representation”或“effective assistance of counsel”）来源于美国，是一种刑事辩护的理念，通过无效辩护制度的规制来达致。何为有效辩护，学者们并未达成统一的认识，有认为“有效辩护是动摇检方指控，影响法官确信”的，[7]有认为“正如‘正义’、‘自由’、‘平等’一样，‘有效辩护’也有一张‘普罗米修斯的脸’，其具体标准很难得到准确的界定”的，[8]也有认为“有效辩护是‘有效果辩护’”的，[9]等等。已有观点多从正面直接探究有效辩护，对此，或许可以从“无效辩护”入手，探究有效辩护。所谓无效辩护，是指“律师的辩护存在严重的缺陷，以至于对辩护的效果带来了不利的影响”。[10]由此，有效辩护或可理解为律师为被告人提供了富有效果的帮助。关于有效辩护的内涵或是要求，陈瑞华教授将其总结为五个方面：一是律师要具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验；二是律师应当忠实于委托人的利益，作出最为恰当的职业判断；三是律师应当做好充分的辩护准备工作；四是律师应当尽早会见委托人，保证委托人的知情权，并在重要决策问题上与委托人进行充分协商；五是律师应当展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据。[11]

而律师职业道德是“与律师的职业活动紧密相连、符合律师职业特点所要求的道德准则、道德情操与道德品质的总和”。[12]可见，律师职业道德与律师职业活动密切相关。我国关于律师职业活动的规范主要有规范性法律文件规范和行业自律性规范，其中集中体现律师职业道德的主要有《律师执业管理办法》、[13]《律师职业道德和执业纪律规范》、[14]《律师执业行为规范（试行）》[15]和《律师办理刑事案件规范》。[16]根据这些规范，我国辩护律师职业道德主要有遵纪守法、诚实信用、爱岗敬业，勤勉尽职，不断提高执业水平、维护当事人合法权益、独立辩护，[17]不违背当事人的意志、维护社会公平正义。

（二）律师有效辩护与

律师职业道德的关系分析

首先，将律师职业道德和有效辩护的要求对比之后，可以发现，二者是能够对应起来的。具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验与不断提高执业水平相对应。忠实于委托人的利益，作出最为恰当的职业判断与维护当事人合法权益和不违背当事人的意志相对应。做好充分的辩护准备工作与爱岗敬业，勤勉尽职相对应。尽早会见委托人，保证委托人的知情权，并在重要决策问题上与委托人进行充分协商与维护当事人合法权益和不违背当事人的意志相对应。展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据与爱岗敬业，勤勉尽职、维护当事人合法权益相对应。这些对应表明，有效辩护对律师的要求，都能在律师职业道德中找到对应项，而有效辩护的诸要求则是律师职业道德下的具体样态呈现和对律师开展辩护工作的要求，律师有效辩护因此是律师职业道德的基本要求和体现。

其次，在律师有效辩护是律师职业道德的基本要求和体现这一基础之上，律师职业道德同时也是律师有效辩护的判断依据和理念基础。这是因为，辩护活动是一种特殊的代理行为，律师在辩护中处理的是“他人的困境”，[18]这种处置一般是对价有偿和职业性的，辩护律师与当事人之间仍然成立最为普通的民事委托关系。[19]对律师而言，他应当不违背委托人的意志，忠实于自己的委托人。这是律师职业道德提供的重要认识，律师辩护的职业性和忠实于委托人的义务，为判断律师是否进行了有效辩护提供了可靠且合理的前提。如此，可保证不把律师当作“公平正义”的化身，不对律师提出超出其职业道德的高要求，也可保证不给有效辩护设置超出律师职业道德的高要求，使得有效辩护的标准更为客观和可观。

综上，律师有效辩护与律师职业道德关系密切，前者是后者的基本要求和体现，后者是前者的判断依据和理念基础，探讨有效辩护，不能跑出律师职业道德的框架，而探讨律师职业道德，可以进一步把握有效辩护。

二、影响律师有效辩护的

违反律师职业道德常见行为

以律师为主体来看，影响律师有效辩护的行为当有律师自身行为和外部行为之分。自身行为指律师违反职业道德的行为。外部行为不外乎刑事辩护的“新三难”和“老三难”。所谓的“老三难”是指辩护律师会见难、阅卷难、调查难，所谓的“新三难”是指发问难、质证难、辩论难。对“新三难”和“老三难”问题，有学者认为，“老三难”在2012年新《刑事诉讼法》出台后已基本得到解决，而十八大以来各种刑事辩护政策的出台终使得“新三难”问题“不再难”。[20]且不论该观点是否正确，但总归向我们传递了一个信息，那便是，不论是“新三难”问题，还是“老三难”问题，都在逐步得到缓解。相比之下，律师因为自身原因违反职业道德影响有效辩护的问题却一直没有得到很好地解决，在探讨具体的解决方案前，有必要先了解一下这些常见行为。对这些行为，按照律师参与刑事诉讼阶段的不同，可分为庭审前和庭审过程中。

（一）庭前：不全面的准备

根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师享有阅卷权、会见通信权、（申请）调查取证权、建议权等诸多辩护性权利。一次有效辩护，律师在开庭前必须积极行使这些权利，为开庭做好准备。否则，便是违反律师职业道德，与有效辩护对律师“应当做好充分的辩护准备工作”的要求不符。这些不符行为主要是不会见、不阅卷、不（充分）调查、不与委托人协商和消极对待庭前会议。具体而言，不会见是指律师在开庭前不会见委托人、不亲自会见委托人的行为。不阅卷是指律师不阅卷、委托其他律师或是助理阅卷的行为。不（充分）调查是指律师将公安司法机关的证据奉为圭臬，自己不去调查取证，怠于行使权利或者不尽力调查，敷衍了事的行为。不协商是指不和自己的委托人沟通交流、不与委托人交换辩护策略或是未经委托人同意擅自更改辩护策略的行为。消极对待庭前会议是指律师完全不参加法官召集的庭前会议、虽然参加但中途退席或者委托其他律师或助理参加的行为。这些行为都是庭前常见的影响有效辩护的违反律师职业道德的行为。以一起具体的案例观之，2013年，北京市发生了由于律师辩护工作存在缺陷和过错，而导致一审判决被上级法院作为“无效辩护案件”发回重审的案例。[21]这起案件中，律师便存在未会见被告人并且编写了会见笔录的行为，这无疑是违反律师职业道德的影响有效辩护的行为。

（二）庭审：不称职的辩护

律师在庭审中违法职业道德影响有效辩护的行为主要包括不进行针对性的辩护，自说自话、违背忠诚义务，直接“独立辩护”和辩护形态单一，尊崇无罪辩护三种行为。律师在庭审中不进行针对性辩护，自说自话的行为常见于我国庭审中，具体表现为辩护律师在法庭上不能审时度势，根据法庭调查、法庭辩论的情况发表针对性的辩护意见，而仍旧固守庭前制定的辩护策略，甚或把庭前写好的辩护词和辩护意见“奉为圭臬”，“照本宣科”，“重复宣读”。违背忠诚义务，直接“独立辩护”是指辩护律师在庭审中违背被告人意志和指示，单独发表意见，直接忽略被告人，或当庭改变辩护意见及辩护策略，或与被告人站在相反面。辩护形态单一，尊崇无罪辩护是指辩护律师只追求无罪辩护，而忽略了其他辩护形态，比如量刑辩护，程序辩护。

三、影响律师有效辩护的

违反律师职业道德行为规制建议

我国《宪法》仅规定：“被告人有权获得辩护”（《宪法》第130条），并未规定“被告人有权获得有效辩护”，且该条文也未被解释成有效辩护。由此可见，我国缺乏有效辩护的宪法渊源，不宜直接设置有效辩护制度。但针对这些律师违反职业道德影响有效辩护的行为，仍然可以从修订律师执业规范，建立律师执业标准、加强职业道德培训，培养专业化刑辩人才以及建立评估制度，构建有效辩护的监督机制三个方面做起。

（一）修订律师执业规范，

建立律师执业标准

综观我国现有律师职业规范，均未直接规定有效辩护，并且已有规范在内容上也过于宏观，不够微观，缺乏律师有效辩护的职业标准，律师辩护仍然不够规范。因此，全国律协应充分发挥作用，积极主动向其他行业协会学习，如经济类行会，修改完善律师执业规范，制定律师职业标准，量化考核律师辩护活动。比如，规定最低阅卷次数和会见次数。通过这些标准的确立，带动律师如履行义务般去积极行使《刑事诉讼法》赋予的权利。

（二）加强律师职业道德培训

有效辩护与律师职业道德息息相关。因此，应当加强律师职业道德培训。据此，需着重培养律师的客户理念和多元辩护理念，加强辩护律师专业化培养。

1.客户观念的培养

忠诚义务是律师的第一职业道德，忠诚义务项下，客户至上，客户是律师开展有效辩护的基础。“如今，社会上飞速发展的各种业务领域，客户就是上帝，客户的利益永远是第一位的。对于辩护律师也一样，犯罪嫌疑人、被告人就是客户，无论国家或是他人如何看不起他，代理律师永远应该是他们利益的坚定的维护者。”因此，要加强客户理念培养，帮助律师转变观念，养成绝对的客户理念。[22]

2.多元辩护理念的培养

树立多元辩护理念，为不同的客户制定多个针对性辩护策略，可为有效辩护提供支撑。长期以来，刑事辩护以无罪辩护为王。事实上，刑事辩护发展到今天，已经形成了至少五大辩护形态，即无罪辩护，量刑辩护，罪轻辩护，程序性辩护和证据辩护。[23]律师在制定辩护策略时，应树立个案意识，做到不同案件区别对待，认真分析个案案情和证据，制定多个辩护策略，不要只着眼于无罪辩护，如此，可最大程度保证有效辩护的实现。

（三）建立评估制度，

构建有效辩护的监督机制

有效辩护离不开监督和评估，评估是监督的基础，通过对律师辩护活动的评估，从而构建起一套行之有效的监督机制。具体而言，以律师为出发点，分内部和外部进行监督。内部监督指由委托人（客户）对律师的辩护活动进行评估。外部监督则由律师事务所、公安司法机关来进行评估。之后再对由此产生的评估结果进行量化分析，以结果为基础，启动淘汰或退出机制，对评估结果不合格的律师采取程度不同的执业限制措施。

四、结语

有效辩护是来源于美国的舶来品，但却在我国找到了适合生存的土壤。有效辩护因其理念而受到我国理论界和实务界的广泛关注和认可。应当看到，在我国的刑事诉讼中，存在大量的律师违反职业道德影响有效辩护的行为，刑事诉讼需要有效辩护的调整。但是，我国目前还缺乏建议有效辩护制度的宪法基础，直接引进或参照设计美式有效辩护制度或无效辩护制度的时机还不成熟。不过我们仍然可以用有效辩护的理念去规制这些不是有效辩护的行为。本文尝试从律师职业规范、律师职业道德、律师业务能力和律师监督评估四个层面提出了规制建议，以期助力有效辩护在我国的发展和建立。

[1]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》，2014年10月29日第001版。

[2]央广网：《习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第二十五次会议》http://china.cnr.cn/news/20160628/t20160628_522511531.shtml，最后访问时间：2020年1月7日；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发（2016）18号）。

[3]樊崇义：《2018年<刑事诉讼法>最新修改解读》，载《中国法律评论》，2018年第6期。

[4]中国网：《周强：牢记初心使命忠诚履职尽责努力把新时代刑事审判工作提高到新水平》http://guoqing.china.com.cn/2019-10/17/content_75314121.htm，最后访问时间：2020年1月7日。

[5] （法）卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，东林校，北京：法律出版社，1958年8月，第51页。

[6]雷磊：《法律概念是重要的吗》，载《法学研究》，2017年第4期。

[7] 孙勇：《检察官视角下的律师有效辩护》，载《江苏法制报》，2019年8月29日第00C版。

[8] 陈瑞华：《有效辩护问题的再思考》，载《当代法学》，2017年第6期。

[9] 左卫民：《有效辩护还是有效果辩护?》载《法学评论》，2019年第1期。

[10] 陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京：北京大学出版社，2017年1月，第101页。[[11] 陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京：北京大学出版社，2017年1月，第100页。

[12] 王俊峰：《坚守律师职业道德 培育法律职业精神》，载《中国律师》，2017年第2期。

[13] 《律师执业管理办法》（司法部令第134号，2016-09-18公布，2016-11-01实施）。

[14] 《律师职业道德和执业纪律规范》（中华全国律师协会，2001-11-26公布，2001-11-26施行）。

[15] 《律师执业行为规范（试行）》（律发通（2018）58号，中华全国律师协会，2018-12-13公布，2018-12-13施行）。

[16] 《律师办理刑事案件规范》（律法通（2017）51号，中华全国律师协会，2017-08-27公布，2017-08-27施行）。

[17] 注：此处的“独立辩护”指律师独立于当事人以外的任何人，也独立于任何“法外因素”，而绝不意味着独立于当事人的意志。详见陈瑞华：《论协同性辩护理论》，载《浙江工商大学学报》，2018年第3期。

[18] 查尔斯·柯蒂斯：《辩护的伦理》，[美]博西格诺等编，邓子滨译：《法律之门》，北京：华夏出版社，2007年第1月，第518-526页。

[19] 陈瑞华：《论辩护律师的忠诚义务》，载《吉林大学社会科学学报》，2016年第3期。

[20] 张凌霄：《律师执业“老三难”“新三难”终不再难》，《五年来，我眼中的法治成绩单》，载《人民政协报》，2017年10月17日第012版。

[21] 参见陈瑞华：《有效辩护问题的再思考》，载《当代法学》，2017年第6期。

[22] 陈瑞华：《有效辩护的理念与实现路径》，载《大成辩护人》微信，2016-08-03期。

[23] 陈瑞华：《论刑事辩护的理论分类》，载《法学》，2016年第7期。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ 冬眠的熊